06.09.2017
השקעות במקרקעין על-פי אמנות המס של ישראל - חלק א - דר' אברהם אלתר
למשקיעי חוץ יש מספר הקלות מיסוי כאשר מדובר בהשקעות במקרקעין. אמנם הכלל הוא שתושב חוץ כפוף למס בישראל בכל הנוגע למיסוי מקרקעין כמו תושב ישראל. בד''כ אין האמנות נותנות הקלות משמעותיות בכל הנוגע למכירת נכסי נדל''ן, אך יש יוצאי- דופן. רשימה זו והשתיים הבאות אחריה יעסקו בהטבות המס למשקיעי חוץ הניתנות על ידי הסדרי מס מיוחדים באמנות המס שישראל צד להן, ועל פי חוקי המס הרלבנטיים. הדבר רלבנטי לעת הזו מאחר ובחודשים האחרונים נתבשרנו על מגמה של עלייה במספר השקעות והרכישות של נדל''ן בישראל על ידי תושבי חוץ.
תכנון המס של ההשקעה יכול להיעשות תוך שילוב הוראות פטור מכוח אמנות המס של ישראל. ישראל חתומה כיום על אמנות מס עם 44 מדינות, כולל האמנה עם ברזיל שתיכנס לתוקף החל מ-2006 והאמנות עם פורטוגל וליטא שנחתמו בראשי תיבות לאחרונה. רוב אמנות המס מעניקות פטור מוחלט ממס למשקיע חוץ המוכר מניות באיגוד רגיל, שעה שהן מטילות מס ישראלי על מכירת מניות באיגוד מקרקעין. כמו כן רובן המכריע של אמנות המס מעניק פטור מוחלט ללא סייג של מכירת נכסי הון שאינם חלק ממפעל קבע לרבות זכויות במקרקעין שאינן עולות כדי זכות מקרקעין על פי האמנה. יוצא אפוא כי תכנוני המס העיקריים ביחס להשקעות נדל''ן בישראל, על-פי אמנות המס שישראל חתומה עליהן, מתבססים על הוצאת הזכות הנמכרת מגדר כלל המיסוי של ''מקרקעין'' ו/או ''חברת מקרקעין'' באמנה הרלוונטית, ומכירתה במסגרת הפטור הנתון לתושב חוץ (יחיד או תאגיד) על פי האמנה. כך לדוגמה, קיימות מספר אמנות שמאמצות את הגדרת חוק המקרקעין לעניין מהם מקרקעין או חברת מקרקעין. לעומת זאת, קיימות אמנות שמאמצות להגדרת מושגי מקרקעין את חוקי המס ולא החוקיים האזרחיים החלים על מקרקעין. באמנות אחרונות אלו ניתן יהיה לפטור ממס מכירת מניות החברה בעלת זיקת הנאה, זכות קדימה, אופציה לפי סעיף 49י, וחכירה ל-25 שנים או פחות. כל זאת מאחר ואלו זכויות שאינן מוגדרות כזכויות מקרקעין על פי חוקי המס (עיין תיקון 12, הילכת שרבט, מחסרי, תיקון 33, לחוקי מיסוי מקרקעין). התוצאה כי לפי אמנות המס יהיה פטור לתושב מדינת אמנה כאמור במידה ומכר את הזכויות האמורות או חברה בעלת אחת מהזכויות האמורות. עוד נציין כי באמנות אלו בהן ההגדרה הינה לפי חוקי המס הרי יציאה מגדר איגוד מקרקעין והפיכתו לאיגוד רגיל, לא מהווה אירוע מס למרות שינוי הסיווג לצורכי מס. לפיכך בדרך עקיפה זו- על ידי סיווג מחדש של האיגוד- יכול תושב חוץ לצאת מגדר חבות המס בישראל ולהיות גם פטור ממס במדינתנו. דרך זו של הוצאת הרווח מאיגודי מקרקעין דרך ניצול הפטור באמנות יכול להוביל גם לבניית ההון באיגוד כהלוואה. ההלוואה נושאת ריבית גבוהה לפי המקסימום המותר. עם בוא יום המכירה יימכר החוב הגלום בהלוואה בפטור ממס ואילו מניות האיגוד ימכרו לפי ערכן בניכוי הערך של החוב הנמכר אותו חייב האיגוד לקונה החוב. האם יהיה ניתן לומר כי מדובר בפיצול מלאכותי? סבורנו כי קיימים טעמים רבים לכך כי פיצול זה הוא מעשי נכון עסקית ונבון מבחינת הגנה בפני נושים עתידיים תוך ניצול ראוי של מסך ההתאגדות להצלת חלק מרכוש בעל המניות במקרה של קשיי-נשייה. כך גם קיימים רעיונות רבים נוספים. תכנונים אלו הינם כמובן רבים גמישים ומגוונים. הם משתנים בהתאם לאמנה הרלוונטית ולנסיבות הספציפיות של המקרה הקונקרטי וגוברים על הוראות הדין הפנימי הישראלי.
נציין כי בנוסף לתכנוני המס הללו שהוזכרו לעיל ואשר עוד יסקרו בהמשך, קיימים תכנוני מס נוספים למשקיעי חוץ על פי הדין הפנימי בישראל. דין זה אף הוא שופע פטורים והקלות לתושבי חוץ, לרבות לפי הוראת השעה החדשה בסעיף 97(ב3) לפקודה (כפי שתוקן לאחרונה במסגרת 147) אך ביתר שאת תוך שילוב התכנון עם אמנות המס. כך לדוגמה, כניסה לנדל''ן ישראלי דרך חברת בית תאפשר לתושב חוץ לנכות הריבית בחו''ל כנגד שכ''ד בישראל (נובול וודוז חברה זרה) ועל ידי כך לעמת בין ריבית לרכישת מניות לעומת שכ''ד ממקרקעי החברה שנרכשה. כך גם יהיה שכ''ד זכאי להטבות מס על המניות שנרכשו (פטור או מס מוגבל לדוגמה) (נובול וודוז וחברה זרה לעיל) .רעיון נוסף גלום בהלכת נטע עצמון. לפי הלכה זו, דובר בנישומה בעלת חברה משפחתית לה דירה שהושכרה למגורים. לפי פסק הדין נקבע כי יש לראות את הכנסת שכר הדירה כאילו נצמח ישירות לגב' עצמון ולפיכך ניתן לזכותה בפטור ממס השמור ליחידים משכירי דירות למגורים. קרי, שכר דירה פטור יזרום עד לבע''מ. לדעתנו רעיון מיסוי זהה חל כשמדובר בחברת בית. לפי הגיון זה שכר הדירה ישולם בפטור ממס כשהפטור נשמר עד לרמת בעל המניות (נטע עצמון, חברה זרה). אם נמשיך הגיון זה, הרי הטבות המס באמנות הניתנות לבעל מניות יינתנו גם על הכנסת שכר דירה לפי התקדימים דלעיל. נציין כי לפי תקדימי העליון אין לרשות המסים סמכות לפסול תכנוני מס אלו. חקיקת המס למניעת תכנוני מס אגרסיביים איננה חלה כעקרון על תכנוני מס אלו בהיותם מעוגנים כדבעי בחוק ובאמנות, וסיכויי רשות המסים בדיון משפטי לגביהם הם ספקולטיביים, דבר שימנע ממפקח סולידי מקצועי להתנגד להם.
בשתי הרשימות הבאות נדגים בקצרה 10 תכנוני מס הפתוחים לפי אמנות מס ספציפיות ונסקור כמו כן מספר עצות מעשיות לשימוש באמנות המס ככלי לתכנון מס מקיף תוך פירוט מספר רעיונות נוספים.
